企业与员工签订了保密协议，为何仍被窃取了商业机密？
属于企业一级机密的核心技术，为何轻易就被软件复制？窃密生产的同类产品没有产销，为何被判“造成重大经济损失”？
一起看似并不复杂的商业秘密窃取案，值得企业反思的却很多……
案情回放
2004年10月，斯维数字技术公司的两位工程师谢某和吴某，以斯维公司的技术秘密入股，加入香港爱迪威科技有限公司。
2004年12月，谢某、吴某离职，化名来到深圳龙岗信昌塑胶厂，担任硬、软件工程师。
2005年4月，利用从斯维公司窃取的DVB技术资料，谢某、吴某研制出模型机。
2005年6月，针对谢某、吴某的侵权行为，斯维公司向深圳南山区法院提出诉讼要求。
保密承诺成了一纸空文
2002年，斯维公司开始组织人员研发DVB-S、DVB-C、DVB-T等技术，购买了相关软件平台，于2004年基本完成了研发，并对DVB-S、DVB-C机顶盒软件在深圳市科技和信息局作了软件登记。
公司员工谢某，在2004年5月~12月期间，担任斯维公司硬件工程师，主要负责参与该公司DVB-C机顶盒的研制；员工吴某，在2004年10月~12月期间，出任斯维公司软件工程师，主要负责参与该公司DVB-S机顶盒的研制。
谢某在工作期间与斯维公司签有《劳动合同书》和《保密合同书》，吴某在工作期间与斯维公司签有《试用劳动协议书》和《保密合同书》，二人均承诺未经斯维公司书面许可，不得披露、使用以及允许他人使用其参与开发的职务成果和所了解的技术秘密及经营秘密，并不得利用上述技术秘密和经营秘密从事对斯维公司构成竞争的任何职业。
2004年10月份，深圳龙岗信昌塑胶厂（以下简称塑料厂）王某找到谢某和吴某，商议由王某出资入股，谢某和吴某以斯维公司的技术秘密入股。三人于11月签署合作协议，成立香港爱迪威科技有限公司，谢、吴二人分别占7%、6%的股份，合作开发DVB产品。
谢某利用职务之便，将斯维公司采取保密措施的DVB-S、DVB-T、DVB-C软件复制后带出斯维公司。2004年12月2日，斯维公司发现谢某私自复制DVB-T技术软件，遂以其严重违纪，非法窃取公司机密为由对其作出解聘函。
吴某亦利用职务之便，偷偷复制了斯维公司采取保密措施的DVB-S技术资料。2004年12月14日，吴某向斯维公司提出离职函。
化名研发模型机
离职后的谢某和吴某，化名为李某和刘某来到塑胶厂，担任硬、软件工程师，利用从斯维公司窃取的技术资料，开始研发DVB-S、DVB-T机顶盒，并于2005年4月研制出模型机，前往香港参加春季电子展销会。
2005年7月，他们生产出样机50台，并将这些样机寄往国外20多家客户，还接受了沙特阿拉伯一家公司的500台订单（每台定价30美元）。另外，谢某还于2005年5月30日将其复制的斯维公司的DVB-S技术以人民币12万元的价格卖给他人，利用斯维公司的DVB-T技术给深圳市华人科技有限公司提供技术支持，获利人民币2000元。
计算损失起争议
2005年6月，针对谢某、吴某的侵权行为，斯维公司向深圳市南山区法院提出诉讼要求。检察机关起诉认为，斯维公司自行研发的DVB系列软件不为公众所知悉，能为斯维公司带来经济利益，具有实用性，并经斯维公司采取了一定的保密措施，属于商业秘密。谢某、吴某违反有关保守秘密的要求，利用非法复制的DVB技术秘密入股，成立公司与他人生产，给斯维公司造成重大损失。
被告人的辩护人则认为，以商业秘密的本身价值来计算商业秘密的经济损失不合理，两名被告人尚未生产产品并销售，未给斯维公司造成直接的经济损失，不属于造成重大损失的情形。
到底如何计算损失？在确定“重大损失”的数额时，法院认为，可以从商业秘密所必备的研制成本等方面加以考虑，因为，如果自行开发有关技术产品，则需要支出必要的费用。据此，法院判定斯维公司的损失额为152.5万元，谢某、吴某已构成侵犯商业秘密罪。
最终，法院分别判处被告人谢某和吴某有期徒刑1年和有期徒刑10个月，并分别处罚金人民币2万元和1万元。
商业秘密作为一种具有经济价值的无形财富，在目前激烈的市场竞争中作用越来越显著。然而，“跳槽”员工带走商业秘密、骨干人员另立门户、内部职员外卖商业秘密、竞争对手“木马”窃密等商业秘密流失案件在当前大量涌现，且手段不断翻新，已成为影响民营企业尤其是高新技术企业发展的巨大障碍。
而本案，就是属于骨干人员带着企业核心技术，另立门户的类型。
斯维公司的失误
在本案中，斯维公司对于自身商业秘密的保护近乎做到了“面面俱到”，唯独没有做好的一点的：过分信赖制度和合同的约束力。
这种片面的思想仅存在于少数较为规范的民营企业。然而，任何企业都难以保证没有不忠诚的员工，也不能忽略涉及本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位有不守信用的可能。对这些不忠诚的员工和不守信用的涉密单位，保密制度和保密合同的约束常常显得乏力，他们会利用法规、制度的空当或心怀侥幸，为了一己之利对权利人的商业秘密实施侵害。因此，企业在制订保密制度、签订保密合同的基础上，还要掌握保守商业秘密的技巧，经常进行检查监督。要将每一重要的商业秘密分割成多个部分，不同的部分安排不同的人员从事开发、操作、管理，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分；要对企业内部的部门和人员进行经常性的保密检查，及时发现泄密隐患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地组织人员出外巡查，以免商业秘密被侵犯后仍一无所知，错过最佳的补救、反击机会，使企业遭受难以挽回的损失。
亟待解决的问题
虽然本案以斯维公司的胜诉而告终，两位被告也受到了应有的处罚，但一个不可忽视的问题是，处以的罚金数额是非常低的。
由于我国《刑法》和两高的司法解释未对侵犯知识产权犯罪罚金的具体数额作出规定，使得各地执行不一且普遍不高，这就加剧了部分侵权人的侥幸心理——如果得利100万元仅罚10万元，侵权人当然愿意冒险一试。
面对这一状况，企业只有在商业秘密还没有丢失的情况下，用各种手段强化保护自己的利益，其中包括：
一、明确商业秘密的范围、分类并划分等级。
具体包括四个环节：①确定商业秘密的具体范围，②对各项商业秘密划分为核心秘密、重要秘密、一般秘密三个等级，使商业秘密能够有重点地加以保护，确保安全。③明确各项商业秘密的保密期限。④对商业秘密事项做好标志工作，以便一目了然知道是哪一级秘密、保密期限多长，有利于管理和使用。
二、建立商业秘密的保护规章制度。
民营企业可参照国家保密部门已经颁布的一系列保守国家秘密的制度，结合商业秘密的不同特点，针对企业自身各种可能的泄密途径，一整套有关商业秘密保护的制度。
三、建立专职商业秘密管理机构，明确专职人员责任。
有条件的企业可以设立专职情报管理机构，并吸收相关部门负责人参加，承担企业内部商业秘密管理的总体协调及全局性管理工作，直接对企业法人负责。
四、保密协议：先说后不乱。
企业与职工签订保密协议一般应着重规定职工的如下几项义务：①保守秘密的义务；②正确使用商业秘密的义务；③获得商业秘密职务成果及时汇报的义务；④不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务；⑤不得利用商业秘密为竞争企业工作的义务；⑥妥善保管商业秘密文件的义务。
五、竞业禁止协议：双赢的选择。
所谓竞业禁止，是指禁止从事竞争性行为，即规定掌握单位商业秘密的职工，在任职期间或离职后的一定期间内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
六、重视证据：抓住救命稻草！
按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证的一般原则，商业秘密侵权案件的主要的举证责任应当由提起商业秘密保护请求的原告方来承担。以人才流动导致的商业秘密侵权纠纷诉讼为例，作为原告起诉的民营企业指示应当证明：①自己拥有的该项信息构成商业秘密，依法受到法律保护；②被告所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性；③被告有获取商业秘密的条件并且存在披露、使用或允许他人使用通过上述途径取得的商业秘密的行为，主要应提供和职工签订的劳动合同、保密协议等证据。
总之，民营企业要想在商业秘密侵权案件中立于不败之地，必须进一步增强法律意识和证据意识，切实保障证据的提取、收集和保存工作，如制定相应的书面的保密规章制度，签订书面保密协议和竞业禁止协议等，使权利义务明确化，并保留相关凭证备查.
